martes, 1 de noviembre de 2011

REFLEXION SOBRE LOS DELITOS DE DIFAMACION AGRAVADA COMETIDOS A TRAVES DE INTERNET, WEB


 ¿ Es posible  la aplicación del Artículo 132, último párrafo del Código Penal  a los casos de difamación cometidos a través de Internet mediante la implementación de material difamatorio en red y, específicamente, en sitios web o en los blogs?

  •  Los delitos contra el honor y reputación a través de Internet revelan nuevos problemas de  interpretación por la utilización de este  innovador e imprescindible medio de comunicación telemática que  continua teniendo una rápida difusión..
  •   La extensión de la regulación penal en materia de difamación a través de prensa, radio o televisión al ámbito de Internet no puede considerarse una cuestión resuelta, so pena de incurrir, pura y simplemente, en una posible analogía in malam partem, prohibida en materia penal, siendo necesario, por el contrario, reclamar un fundamento justificativo.
  •   La nueva legislación de la mayoría de los países que han adecuado su legislación a  los adelantos de Internet ,   textualmente ,  ha agregado a sus normas  "el que, a través de la prensa, televisión, transmisiones informáticas o telemáticas, o mediante cualquier otro medio de difusión...


Los delitos contra el honor y reputación a través de Internet revelan nuevos problemas de  interpretación por la utilización de este  innovador e imprescindible medio de comunicación telemática que  continua teniendo una rápida difusión..

Como típico instrumento e,  incluso,  emblema de la globalización de la sociedad moderna, Internet supera los tradicionales confines geográficos así como las fronteras y barreras políticas y culturales.

La mayoría de los países  a nivel mundial vienen adaptando su legislación con los nuevos adelantos tecnológicos informáticos a la figura delictiva de la difamación pero nuestro  país aun no lo hace nada para actualizar su legislación en este tema para contar con una  legislación moderna en  cuanto a este tipo de delito conocido como delito de prensa que proviene desde el  gobierno del General Juan  Velasco Alvarado .

El   Delito Contra el Honor –Difamación Agravada (  por medio de prensa )  está sujeta a un procedimiento sumario instaurado por el  Decreto Ley N° 17110  de fecha  8 de noviembre de 1968,   cuyas  características  más relevantes son que el que  instruye y sentencia es el juez penal en base a las pruebas aportadas ,  pero la  iniciativa la tiene el querellante en cuanto a titular de la acción penal privada; en  caso de ocurrir apelación, a la Sala Penal le corresponde confirmar o revocar la sentencia. Este   tipo de procesos está sujeto a un procedimiento sumario  donde no  existe  las etapas intermedias, de  enjuiciamiento o juicio oral ni posibilidad de actuación probatoria contradictoria , con inmediación ; por consiguiente, se le    impide al imputado la oralidad, la publicidad del debate , el contradictorio y ejercer su derecho al interrogatorio , así como   examinar y advertir el nivel de credibilidad de la víctima,   modificado por el Decreto Legislativo  Nº 959 del 16 de agosto 2004

La nueva legislación de la mayoría de los países que han adecuado su legislación a  los adelantos de Internet ,   textualmente ,  ha agregado a sus normas  "el que, a través de la prensa, televisión, transmisiones informáticas o telemáticas, o mediante cualquier otro medio de difusión, ofenda la reputación de una persona, ente, sociedad o asociación será castigado con ……………". 

Nuestra legislación, en el artículo 132, último párrafo se ha quedado con la expresión “ u otros medios de comunicación social “ .

Nuestra cavernaria legislación cavernaria cuando menciona  “ u otros medios de comunicación social “ ( Art. 132 , último párrafo del Código Penal)   se refiere a otros medios de comunicación de masas “ tradicionales” como la  radio y  la televisión .El  Internet no cae  directamente en el ámbito de la prensa (a pesar de que la referencia a ella pudiera parecer interesante) porque mediante Internet pueden difundirse no sólo escritos, sino imágenes y sonidos, con lo cual las comunicaciones telemáticas, por esta vía, pueden asimilarse a las radiofónicas y televisivas.

Muchos magistrados para castigar a los blogueros   utilizan por analogía la norma contenida en el  Art. 132, último párrafo,  porque según ellos, es igual decir “ otro medio de comunicación “ con la comunicación utilizada a través de Internet .
La intención de nuestro legislador cuando se refiere a  “ u otro medio de comunicación social “  era   equiparar el tratamiento de la difamación televisiva y radiofónica a la realizada a través de la prensa, pero esta norma no se refiere al Internet porque recién este fenómeno tecnológico aparece después , como también sucede con los blogs.

Si bien el origen de Internet  ,  conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP,  se remontan a 1969, cuando se estableció la primera conexión de computadoras, conocida como ARPANET, entre tres universidades en California y una en Utah, Estados Unidos, uno de los  servicios que más éxito ha tenido en Internet ha sido la  World Wide Web (WWW, o "la Web"), hasta tal punto que es habitual la confusión entre ambos términos.

La WWW es un conjunto de protocolos que permite, de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto. Ésta fue un desarrollo posterior (1990) y utiliza Internet como medio de transmisión.
En cuanto al blog  moderno es una evolución de los diarios online donde la gente escribía sobre su vida personal, como si fuesen un diario íntimo pero en red.
Las páginas abiertas Webring incluían a miembros de la comunidad de diarios en línea.
Justin Hall, quien escribió desde 1994 su blog personal, mientras era estudiante de la Universidad de Swarthmore, es reconocido generalmente como uno de los primeros bloggers.  
En la  actualidad existan diversos tipos de formas de publicar blogs. Por ejemplo, el uso de algún tipo de software basado en navegador es hoy en día un aspecto común del blogging.
El término "weblog" fue acuñado por Jorn Barger el 17 de diciembre de 1997.
La forma corta, "blog", fue acuñada por Peter Merholz, quien dividió la palabra weblog en la frase we blog en la barra lateral de su blog Peterme.com en abril o mayo de 1999..
 Rápidamente fue adoptado tanto como nombre y verbo (asumiendo "bloguear" como "editar el weblog de alguien o añadir un mensaje en el weblog de alguien").

Tras un comienzo lento, los blogs ganaron popularidad rápidamente: el sitio Xanga, lanzado en 1996, sólo tenía 100 diarios en 1997, pero más de 50.000.000 en diciembre de 2005.
El uso de blogs se difundió durante 1999 y los siguientes años, siendo muy popularizado durante la llegada casi simultánea de las primeras herramientas de alojamiento de blogs: Actualmente, los blogueros se han convertido los blancos apetecibles para denunciarlos por difamación agravada por medio de prensa , aplicándoles el Art. 132 , último párrafo del Código Penal .
La primera cuestión a que debe responderse es, entonces, si es posible la aplicación del Articulo 132, último párrafo del Código Penal  a los casos de difamación cometidos a través de Internet mediante la implementación de material difamatorio en red y, específicamente, en sitios web o en los blogs.
Existen discrepancias entre los magistrados.
La mayoría de nuestros magistrados, que adolecen de especialidad en este tema – o de falta de reflexión- ante una denuncia por difamación agravada por medio de prensa contra un bloguero  optan por aceptarla , refiriéndose que la  utilización de Internet integra una de las hipótesis agravadas del artículo 132 del Código Penal ( “… u otro medio de comunicación social …”)  
Aplican esta norma por analogía , sin interesarles un pepino que existe un principio en el derecho penal  ANALOGIA IN MALAM PARTEM  o sin tomar en cuenta de que son considerados prensa o impresos  todas las reproducciones tipográficas o, de otra forma, obtenidas con medios mecánicos o físico-químicos, en cualquier modo destinados a la publicación no en modo alguno  referible a las comunicaciones efectuadas vía Internet, ni mediante una interpretación extensiva.
Los magistrados obsesionados con sancionar a los blogueros justifican su decisión en que debe recurrirse  a su aplicación analógica, fundamentada en la identidad de la ratio legis, prohibida en materia penal, pero basada en la profunda afinidad que las comunicaciones difamatorias vía Internet conllevan respecto a la comunicación a través de la prensa.
Se subraya en particular, de un lado, el destino a la difusión a un número indeterminado de personas y, de otro, el carácter de publicidad "permanente" y "objetividad", que, incluso en este caso, asume la ofensa, permaneciendo la comunicación denigratoria en el sitio web a disposición del público, ya que no es cancelada, con lo que puede ser fácilmente descargada al ordenador de cualquiera que se conecte al sitio web.
Análogas observaciones pueden efectuarse en materia de transmisiones televisivas o radiofónicas.
 Al margen de las diferentes modalidades de transmisión, vía ondas en el caso de la radio o la televisión, o por cable (a través de la conexión telefónica y con el módem) en el caso de Internet, e incluso considerando la posibilidad de transmisiones televisivas a través del cable y telemáticas a través de satélite u ondas, en cualquier caso parecen mantenerse las diferencias técnicas, que impedirían cualquier posibilidad de extensión analógica a Internet.
INTERNET NO ES UN SERVICIO PUBLICO ESENCIAL CON CARÁCTER DE INTERES GENERAL
Este detalles es importante :  la difusión circular de programas radiofónicos vía aérea (ondas) o, a escala nacional, a través de hilo y de programas televisivos mediante ondas, o, a escala nacional, vía cable y con cualquier otro medio constituye UN SERVICIO PUBLICO ESENCIAL  CON CARÁCTER DE INTERÉS GENERAL, en cuanto viene a ampliar la participación de los ciudadanos y coadyuva al desarrollo social y cultural del país, de conformidad con los principios sancionados en la Constitución. Este servicio , por lo tanto, competencia exclusiva del Estado".
La reserva competencial al Estado, justificada al menos originariamente sobre la base del presupuesto de la limitación de la banda de frecuencia disponible para la transmisión, conlleva que los sujetos privados puedan acceder sólo previa "concesión".
Internet es, en cambio, un medio de comunicación "democrático", básicamente porque está a disposición de cualquiera con recursos relativamente modestos, consintiendo además en una relación interactiva entre quienes "transmiten" y quienes "reciben".
Por lo tanto,  cuando la norma se refiere a  “ … otro medio de comunicación social ..”)  se interpreta que esta norma solo se puede aplicar a los concesionarios o a las personas encargadas del control de las transmisiones,   figuras radicalmente ausentes en las comunicaciones vía Internet, y que probablemente no parece oportuno insertar ni siquiera en el futuro, por falta de compatibilidad con las características y potencialidad propia del medio de comunicación considerado.

La extensión de la regulación penal en materia de difamación a través de prensa, radio o televisión al ámbito de Internet no puede considerarse una cuestión resuelta, so pena de incurrir, pura y simplemente, en una posible analogía in malam partem, prohibida en materia penal, siendo necesario, por el contrario, reclamar un fundamento justificativo.
En efecto, debe subrayarse el problema de las denominadas "revistas telemáticas" o los periódicos  de difusión "telemática" ,  difundidos exclusivamente a través de Internet.
Un  problema suscitado con la aparición de Internet es el relativo al locus comissi delicti  como la estructura y la consumación del delito, a su vez directamente parejo al problema de la individualización del bien jurídico protegido. 



En términos generales y desde el punto de vista empírico puede afirmarse que el ataque al honor o la reputación de una persona conlleva el empleo por el agente de cualquier medio expresivo (palabra, escrito, dibujo, sonido, gesto, etc.), destinado a su recepción por otro, sea éste el destinatario de la agresión o un tercero.
Normalmente esta situación da lugar a una serie de fenómenos sucesivos, causalmente ligados entre sí y que conducen, desde la conducta del agente y desde la mera posibilidad de percepción del contenido, hasta la efectiva percepción material, hasta la comprensión del significado y, en último término, hasta el sentimiento de humillación del ofendido (una vez ha tenido conocimiento si el vehículo de expresión empleado se dirigía inicialmente sólo a terceros).
La verificación en concreto de todos y cada uno de los extremos de la cadena o su interrupción en un punto concreto depende no sólo de la conducta del agente, sino incluso de toda una serie de circunstancias fácticas y ambientales y que caracterizan la situación en la que la acción se lleva a cabo (por ejemplo, inmediación espacial entre agente y destinatario de la comunicación, idoneidad del medio de comunicación, capacidad de los sujetos destinatarios, etc.).
En este punto está meridianamente claro que a efectos de consumación del delito puede exigirse la simple posibilidad de percepción, la efectiva percepción material o, incluso, la comprensión del significado lesivo del mensaje; sin embargo, por lo general, quedaría excluida la relevancia del sentimiento de humillación de la víctima, de incierta, si no imposible, verificación.
En efecto, la doctrina ha sostenido todas las opciones más arriba apuntadas. Concretamente, en relación con el delito de difamación se ha precisado que, debiendo establecerse la comunicación "con más personas", es decir, al menos dos, el requisito necesario para la integración del delito (posibilidad de percepción, o efectiva percepción o comprensión) debe alcanzar al menos a dos personas, de modo que en el caso en que las comunicaciones se establezcan en tiempos distintos, el delito será consumado sólo en el momento y lugar de la segunda.
Desde otros planteamientos, se reconduce la consumación a la percepción de la ofensa o, más allá, a la efectiva comprensión de su significado denigratorio.

 Desde esta perspectiva se pone de relieve cómo el hecho base del delito no consiste solamente en una acción, sino además en un resultado naturalístico, aunque de carácter "inmaterial", en estrecha correlación con la naturaleza, igualmente inmaterial, del bien jurídico protegido.
La doctrina mayoritaria, en cambio, ha acogido sólo parcialmente esta última sugerencia, asumiendo que se trate de delitos de resultado peligro y no de resultado lesión, siendo pacífico que para la integración de estos delitos no es necesario que el sujeto pasivo se sienta en concreto humillado u ofendido.
Por lo tanto, en aquellos casos en que el delito se realice a través de Internet, la inmisión de los escritos o de las imágenes denigratorias "en la Red" no realizarían todavía completamente el delito, como tampoco en las hipótesis en que nadie visite el sitio web, supuestos ambos en que el hecho permanece aún en grado de tentativa, consumándose sólo en un segundo momento, es decir, cuando los terceros, al conectarse al sitio web y percibir el mensaje, consientan la verificación del resultado.
La solución atinente a la estructura del delito y el momento consumativo tiene relación con el bien jurídico tutelado ( honor y reputación )
Desde una óptica más general, parece evidente que la solución a la cuestión atinente a la estructura del delito y el momento consumativo se encuentra estrechamente ligada a la individualización del bien jurídico protegido, puesto que la norma se refiere expresamente a la lesión del honor y la  reputación ajena.
Según la concepción fáctica, el honor se caracterizaría como un dato de la realidad que, desde el punto de vista subjetivo, podría definirse como la estima que el sujeto tiene de sí mismo o como el sentimiento que tiene del propio valor; y, sobre el plano objetivo, como la consideración pública que alcanza el individuo (reputación).
Por lo contrario, según la concepción normativa del honor, éste se caracterizaría como interior de la persona, como una parte de la dignidad humana y un aspecto de la personalidad de cada ser humano concreto como tal, que revestiría de objetividad jurídica tanto la injuria como la difamación.
Situándonos en el ámbito de la concepción fáctica, parece claro que, si se asume como objeto de tutela prevalente el honor en sentido subjetivo, lo coherente sería reclamar para la consumación del delito no sólo la percepción material, sino incluso la efectiva comprensión de la ofensa en su significado lesivo, quedando el hecho a lo sumo en grado de tentativa de no verificarse dicho extremo.
Por el contrario, si se asume como núcleo de tutela el honor en sentido objetivo, es razonable contentarse con la simple posibilidad de percepción.
Las reflexiones anteriores hacen pensar que, con el cambio del medio de comunicación utilizado y, en particular, con el uso de un medio de comunicación dirigido no a sujetos previamente determinados, sino a un número indeterminado y potencialmente ilimitado de personas, la relación comunicativa puede instaurarse prescindiendo de una efectiva percepción por personas determinadas, tomándose en consideración otras situaciones que presentan un significado jurídico equivalente y que se adaptan mejor a la específica naturaleza y a la peculiaridad técnica de las diversas modalidades de comunicación telemática vía Internet
De este modo se introduce el problema de la consumación de la difamación cometida a través de Internet, que deberá afrontarse moviéndonos entre los resultados alcanzados y suficientemente consolidados– en el ámbito de la difamación a través de prensa; porque, prescindiendo de la imposibilidad de extensión analógica, no puede negarse que bajo el prisma fenomenológico subsisten aún profundas afinidades.
El hecho, pues, de que el legislador haya tipificado, por razones diversas, tal modalidad de realización del delito ha comportado la formación de un debate doctrinal y jurisprudencial sobre este aspecto en concreto, que inevitablemente acaba constituyéndose en punto de referencia obligado –al menos de partida– para la solución de los diversos problemas de consumación del delito, pero que comparten algunos trazos comunes, como la difusión de la expresión ofensiva a un número indeterminado e indeterminable de personas.

La consumación de la difamación a través de prensa ha sido afrontada, con especial atención a la competencia territorial, de modo que se llegó a soluciones distintas que de cuando en cuando se vinculaban al tiempo y lugar del medio impreso.
¿Bastaría con la primera difusión?
Por  "primera difusión" no debe entenderse el simple envío de un cierto número de copias fuera del ámbito de la prensa –puesto que ello implicaría afirmar siempre la relevancia del lugar del medio de comunicación escrito–, sino la efectiva oferta al público con la distribución o exposición.
 En efecto, sólo con la oferta al público se verifica la comunicación a una pluralidad indistinta de personas que típicamente se reconduce a la prensa (como medio físico de difusión) según sus características funcionales y a la cual el legislador necesariamente se ha referido en el momento de tipificar esta específica modalidad ejecutiva del delito.
Lo que cuenta es, por lo tanto, la efectiva puesta a disposición del público de la noticia injuriosa, careciendo de importancia las ulteriores circunstancias de la concreta adquisición del periódico y de la lectura del artículo "delictivo" por los concretos consumidores.
Esta conclusión, plenamente compartible, introduce sin embargo una contradicción lógico-formal en aquella doctrina que concreta el resultado naturalístico en la efectiva percepción de la información por los destinatarios de la comunicación.
La incongruencia indicada se resuelve si se asume la "relación comunicativa" con el público como elemento constitutivo del hecho típico, pues, para la instauración de dicha "relación comunicativa" será necesaria –en función de la tipología del medio de comunicación– la efectiva percepción por, al menos, dos sujetos concretos cuando se trata de comunicaciones entre presentes o comunicaciones "directas" a una persona determinada, como el teléfono, cartas, correo electrónico, etc; o bien será necesaria la mera disponibilidad de la comunicación difamatoria a un público indeterminado de personas, como sucede con la radio, la prensa escrita, la televisión y, en general, todos los medios de comunicación sobre sujetos indeterminados, entre los cuales se encuentra Internet.
Desde esta perspectiva, la efectiva percepción no adquiere carácter de elemento constitutivo autónomo –resultado consumativo– del delito, sino que se revela como una suerte de "indicio efectivo" de que la expresión lesiva ha sido "directa" a la persona, requisito éste necesario para la integración del verdadero elemento constitutivo del delito (la relación comunicativa) que se adapta a las características de la específica modalidad de ejecución del delito (comunicación a persona determinada): así pues, es del todo comprensible que al mutar aquella modalidad pueda no tener relevancia jurídica autónoma.
 En suma, "el modo concreto en que se manifiestan las relaciones sociales de comunicación entre las personas se adapta a las peculiaridades técnicas de las estructuras a través de las cuales se desarrollan, y que el Derecho, para poder regularlas correctamente, no puede no conocer adecuadamente. 



En este punto parece claro que, analógicamente a los resultados obtenidos en materia de difamación a través de la prensa escrita, la injuria vertida a través de páginas web de Internet también puede entenderse plenamente integrada sobre la base únicamente de su "puesta a disposición en red, sobre un servidor conectado y abierto al acceso de una pluralidad indeterminada de usuarios", de modo que carece de importancia la concreta percepción del mensaje por los concretos usuarios de la página.

En tal caso, en efecto, a los fines de instauración de la "relación comunicativa", el destino natural del medio empleado sobre una pluralidad indeterminada y potencialmente ilimitada de personas excluye la necesidad de recepción y percepción efectiva por parte de los concretos usuarios.
Otro aspecto relativo a la estructura del tipo que requiere una cierta atención, dado que incide directamente sobre la consumación del delito, es el relativo a su posible naturaleza permanente.

La disponibilidad en red de las comunicaciones injuriosas presenta ciertamente un carácter temporal indudable, cuyo efecto consiste en mantener el delito de modo permanente tantas veces como páginas web que contienen la información ilícita estén en el ámbito de disponibilidad del responsable, de modo que pueda afirmarse que la permanencia de la situación ofensiva dependa del comportamiento voluntario del agente, en cuanto único sujeto legitimado para la interrupción del estado antijurídico introducido con la introducción en la Red de los datos ofensivos de la reputación ajena.
Para sostener la naturaleza permanente del delito pueden encontrarse análogos argumentos en relación con los momentos inicial y final de la conducta.
Puede, en efecto, dudarse fundadamente que sea suficiente para integrar el delito la simple puesta en red de una comunicación denigratoria instantánea, inmediatamente después cancelada.
Exigencias de certeza o concreción de la lesión comúnmente aceptada incitan a reclamar, por el contrario, que la puesta a disposición al público perdure durante un lapso de tiempo apreciable, en ausencia del cual podría llegar a excluirse la realización del elemento esencial del delito, esto es, la relación comunicativa con el público (en este caso, los usuarios).
Las observaciones anteriores vendrían confirmadas por las fuertes analogías que la difamación en línea presenta con la difamación a través de la prensa escrita, cuando la publicación se lleve a cabo mediante exhibición o distribución de los periódicos.
La doctrina más autorizada ha sostenido, en efecto, que, puesto que la exposición "consiste en la exhibición del texto reproducido en lugares públicos o abiertos al público, no puede excluirse a priori la eventualidad de que la dilatación en el tiempo de la publicación dependa exclusivamente de la voluntad del responsable, como se verificaría, por ejemplo, en la hipótesis de un periódico tipo mural, a copia única, cuya exposición dure tanto como el responsable lo considere oportuno", de modo que en tales casos se califica el delito como permanente.


En este punto viene a colación la problemática de la determinación del locus comissi delicti, a la luz del cual se resolverá igualmente el problema de la jurisdicción.


Según la teoría de la ubicuidad se considera cometido el delito en el Estado "cuando la acción u omisión constitutiva del delito se lleva allí a cabo, en todo o en parte, o bien se verifica el resultado, consecuencia de la acción o la omisión".  De acuerdo con la interpretación absolutamente dominante en la actualidad, la parte de la acción u omisión que debe ser cometida en el Perú  para afirmar la jurisdicción del juez  peruano  puede ser mínima, sin que sea necesario siquiera que alcance el estadio de tentativa punible, con tal que posea un cierto significado apreciable en el ámbito del hecho considerado globalmente ex post.
Parece claro, pues, que la jurisdicción peruana  puede ser fácilmente admitida, a la luz del criterio indicado, siempre que la puesta en red de los datos suceda en  el Perú o acaezcan allí actos de reproducción, memorización y retransmisión, aun cuando fueran meramente automáticos, vía servidores o nodos de transmisión físicamente ubicados en Italia.
Más complejos devienen, en cambio, los casos en Perú en que sólo se llevan a cabo los actos de percepción a través de la conexión al sitio web en que se contienen las comunicaciones ilícitas mantenidas en soportes informáticos colocados íntegramente en el extranjero, actos éstos, por lo demás, que son realizados por terceros destinatarios y no por el agente.
Allí donde se considere –como se ha visto más arriba– que el elemento cualificante del hecho típico lo constituye la puesta a disposición de los datos y su mantenimiento, como presupuesto para la instauración de la relación comunicativa esencial a los fines de realización del núcleo de injusto del delito, necesariamente deberá concluirse que el delito se comete contemporáneamente donde quiera que subsista un centro informático capaz de recibir el mensaje conectándose a la Red.
A mayor abundamiento, esta conclusión supone una inevitable superposición e interferencia de las diversas leyes nacionales, con el consiguiente riesgo de multiplicación de condenas por el mismo hecho, no operando en sede internacional el principio ne bis in idem, lo que introduce la necesidad de una mayor coordinación internacional entre los diversos ordenamientos en cuanto a delitos con vocación típicamente transfronteriza, como lo son todos los cometidos a través de Internet

Varios países han reformado su legislación penal  dirigidos a castigar los nuevos comportamientos ilícitos desarrolladas mediante el uso de sistemas informáticos y telemáticos con la intención de paliar el salto existente entre realidad normativa y medios de comunicación modernos.
Es oportuno para que en el  Articulo 132 , último párrafo del Código Penal  se debe introducir una figura nueva y autónoma del  delito , que bien podría ser :  "el que, a través de la prensa, televisión, transmisiones informáticas o telemáticas, o mediante cualquier otro medio de difusión………………… será castigado con prisión ………".
En definitiva, el nuevo delito de "difamación a través de prensa, o de otro medio de difusión" subsistiría tanto si es cometido a través de los medios comúnmente aceptados como la radio y la televisión, como si lo es a través de "transmisiones informáticas o telemáticas", en las que son subsumibles las comunicaciones vía Internet.
Las  posibles variantes de actuación en este tipo de comportamientos delictivos mediante una amplitud de tal calibre que conjure la rápida obsolescencia causada por la eventualidad de ulteriores tecnologías innovadoras y hoy desconocidas, puede llevarnos al  riesgo de colisionar con el principio de taxatividad y la prohibición de analogía.

viernes, 3 de junio de 2011

Los secretarios judiciales y la corrupcion en el Peru


La recusación de secretarios judiciales

En estas tierras santas donde nació "El Cholo Sagrado" , existe un edificio tan viejo como la corrupción , conocido por los ciudadanos sobrevivientes de esta patria gobernada por el mayor vendedor de ilusiones,como el "Palacio de la Injusticia".
En el cuarto piso, como quien sale del ascensor hacia la izquierda, caminando escasos metros en esos ambientes fríos y lúgubres, está el Cuadragésimo Tercer Juzgado Especializado Penal de Lima , nombre un tanto largo que para sintetizarlo, porque al pueglo le gusta lo breve y concreto, lo vamos a llamar " 43° JPL".
En este local, un tanto tugurizado, donde los expedientes se apiñan en los escritorios si es que no existe lugar en el piso, hace tres años , aproximadamente, ventilamos una querella por difamación agravada(delito de prensa) que me ha interpuesto ese hombrecillo que le dió una entrevista al " Perro del Hortelano" .
Seré honesto en reconocer mi culpa o tal vez mi pecado: decirle voz en cuello , sin tapujos ni medias tinta , ladrón al ladrón y corrupto al corrupto. 
Pero en fin , decir la verdad tiene un precio y en nuestro país surrealista todo puede suceder , incluso , que le hagan un juicio al Papa y lo metan adentro por cuestionar el uso de los preservativos para prevenir el VIH Sida. 
Extraoficialmente, he tomado conocimiento que acaban de cambiar a la juez en este juzgado , no se sabe cuándo ha sido , no se conoce el rostro ni el sexo del nuevo juez, porque es costumbre en estas tierras de Macondo que recién conozcas el rostro del juez el día y hora de la sentencia.
Es hábito o tal costumbre que los jueces no se dén a conocer mediante el auto de avocamiento , porque tienen la idea que todo el mundo lee El Peruano o debe estar enterado que existe nombramiento de nuevo juez , porque para eso está el expediente y el abogado debe ir todos los día para leerlo o enterarse de los cambios que existen en un juzgado .
Entonces, obvian el auto de avocamiento y si lo hacen, es un mamotreto de escrito en donde no aparecen los nombre y apellidos de juez ni tampoco su rúbrica, no obstante que la norma exige cierta formalidad en cuanto a la elaboración y tramitación de las resoluciones .
La importancia del auto de avocamiento es que faculta a las partes del conflicto enterarse quién es el juzgador que va a resolver la causa , cómo se llama - en otros países en los autos de avocamiento mencionan por qué se ha cambiado al otro juez.- para que tengan chance de pedir su inhibición o lo recuses si su nombre se liga al contrincante o si has tenido algún entripado en el pasado o crees que pueda existir algún motivo para que pueda perturbar su ánimo ; en síntesis, estás seguro que no vas a lograr imparcialidad con el nuevo juez en el proceso si antes lo han quejado o recusado.
Como los malos hábitos se pegan como el chicle, los jueces pueden haber aprendido estas malas artes u omisiones de los marqueses de las salas penales transitorias de la Cort Suprema que nunca el avocamiento ni la fecha para el informe oral . Se presume que a ese nivel , los justiciables deben estar atentos, apersonarse todos los días a la mesa de partes para averiguar el estado de la causa o enviar a su abogado , allí, los trasnochados secretarios son los que deben ponerte al día , pero casi siempre, eres el último en enterarte que ya la Vista de Causa se llevó a cabo tal día .
Ni como reclamar, porque los amos y señores de la Corte Suprema, poderosos como el mismo Dios , más arriba de ellos sólo El Supremo Hacedor, no están obligados al avocamiento ni dar a conocer cuándo será la Vista de Causa( momento en que tu abogado puede hacer uso de la palabra) En otras palabras, debes tener una bola de cristal para adivinar cuándo los vocales supremos señalarán fecha para la Vista de la Causa para pedir el informe oral .¡ Cosa de locos!
Como te enteraste extraoficialmente que existe nuevo juez, acudes a Internet, pero no siempre encuentras la respuesta , entonces, tienes que acercarte al juzgado transitando por las calles de la capital que ha sido asaltada por la delincuencia "piraña" y por la delincuencia de cuello y corbata y después de pasar una serie de peripecias, logras obtener el nombre del nuevo juez por un secretario que te pone un rostro desabrido como si te estuviese haciendo un favor. .
No te sorprendas de todo esto , el justiciable es la última rueda del coche en nuestro sistema de justicia, si no le garantizan lo mínimo que es el derecho de defensa, ya te puedes imaginar lo que puede pasar en todo el proceso .
En los estrechos ambientes del 43° JPL vive, habita, trabaja, desea, ambiciona, un secretario judicial , que por los años y experiencia acumulada , en estos menesteres , ha aprendido todas las artes de lo que significa desempeñar este cargo que requiere más astucia que sapiencia.
Este personaje se mueve como pez en el agua y se ha convertido en el " secretario estrella" y la envidia de sus colegas , tal es así, que los jueces provisionales - que son la mayoría porque los titulares están en extinción- se apoyan en su sapiencia y experiencia .
Por obvias razones, omitiré su nombre y apellidos , pero para el lector avispado será fácil deducir de quien se trata cuando mencione algunos detalles de su personalidad , conducta y habilidades .
A todas luces, este pequeño hombrecillo que trabaja en esos lúgubres ambientes en donde se decide lo más preciado del ser humano después de la vida : la libertad, lo que falta en estatura ) no debe medir más de 1.55 metros, lo supera en astucia .
Está investido de cierto poder que le da su antigüedad en el cargo y se ha convertido en el celoso guardián de esos espacios y de los expedientes que encierran los casos más importantes .
Con el tiempo ha desarrollado un olfato de sabueso que le permite identificar a sus víctimas a distancia , desde que salen del ascensor, por el temor que aflora en su piel .
El temor de los litigantes facilita su labor y explota las situaciones de dificultad, los aspectos vulnerables de la víctima.
Debe estar frisando los 35 años, contextura mediana, camisa blanca, mirada huidiza, cuando le preguntas algo, con aire de suficiencia, mira a ambos lados, nunca de frente.
La confianza que le brindan los jueces – reitero, muchos de ellos provisionales o recién llegados- lo ha convertido en “ gran facilitador” y maestro en estratagemas para acortar o alargar los plazos del proceso , al gusto del cliente o del que más poder tenga.
Este hábil personaje, en el 2004 , deslices de la vida, estuvo sometido a una investigación sumaria por la desaparición de una apelación . Todas las sospechas recayeron en su persona porque era " el guardián del expediente".
De este hecho ha pasado más de cuatro años y la memoria es frágil, pero está registrado en un hábeas corpus que presentó la agraviada y lo puedes encontrar en Internet .
Es un típico secretario judicial, hábil , astuto, callado, de ágiles movimientos, genuflexo, buen cortesano, salido como de fábrica, aparenta ser un buen trabajador porque coloca los expedientes encima de su escritorio y en el suelo , es “ mosca” y sabe cuando soltar los famosos decretos tan efectivos como un sainete para alargar o acortar los plazos del proceso favoreciendo o crucificando a una de las partes.
Claro , nada gratis se hace en nombre de la Diosa Justicia , todo cuesta en el Poder Judicial , si no se vende el aire que se respira es porque aún no se ha descubierto la manera de hacerlo .
Entre sus compañeros, tildan a este raro espécimen humano como “ jugador “( solo ellos se entienden). Esto explicaría que los mejores casos los maneja este secretario judicial .
A este sujeto le he clavado una recusación por mostrar interés directo en el proceso y existir causal de "temor de parcialidad genérica" para meterle un misil en medio del barco . Tal vez con esta estrategia pueda retroceder en su afán de buscar el resultado del proceso para favorecer a "Kutrin" quien busca desesperadamente un certificado de buena conducta, cueste lo que cueste.
Esperaré paciente la reacción, veamos cómo recibe la recusación , incidente algo inusual en estas lides, no es habitual recusar a los secretarios, la mayoría opta por las quejas de hecho , pero esto no funciona, casi siempre las recusacioners apuntan contra el a quo ( al juez de la causa).
Los años de experiencia como abogado te enseñan a ser muy cauteloso. Los ambientes del Poder Judicial son como una selva peligros donde la fiera grande ese come a la chica, en donde habitan estos seres humanos , especimenes raros de la fauna humana, que se mueven sigilosos, como fieras enjauladas , prendidos en la gélida pantalla de las computadoras, escribiendo incansables, revisando expedientes , tomando declaraciones, esperando de manera paciente a sus víctimas, a los ilusos que todavía creen en la justicia, equidad, igualdad, verdad; bellas palabras que sólo existen en los libros y en los códigos de ética y moral .
En esos espacios , donde trabajan, se agitan, envidian, ambicionan, se envilecen, disfrutan de su poder, aquellos seres que perdido toda moral, existen otros códigos : la de los poderosos, los del billete, los que tienen amigos políticos , los solventes .
Este pequeño ejército , amos y señores de sus espacios, que pelean por su dominio a regañadientes, que permanecen varios años en una sola judicatura , que conocen hasta el número de polillas que pululan entre los expedientes , el recorrido de las hormigas, cuántos expedientes existen, cuántos se perdieron y qué autos han sido mutilados, resultan las piezas claves para ganar o vencer en un litigio judicial .
Apenas llegan alguna denuncia de peso, se convierten en su guardián y no lo sueltan hasta lograr su objetivo :la sentencia . Ellos son los que deciden quién gana y quién pierde y constituyen la esperanza de los corruptos para limpiarse la imagen u obtener un certificado de buena conducta.
No obstante que se dice que existe un sistema aleatorio para las denuncias , que las computadoras son las que deciden hacia donde caen las denuncias, nadie se explica cómo hacen para que ciertas denuncias sean derivadas ex profesamente hacia determinados juzgados o hacia donde están estos personajes que se convierten en los “guardianes de los expedientes”, que lo cogen, lo protegen, lo miman, hacen aparecer o desaparecer autos o instrumentos importantes, hasta que logran su objetivo : la sentencia . Ese es el compromiso.
¿ Cuánto cuesta un juez? ¿Cuánto vale un vocal? ¿ Con cuánto se compra un secretario?
El secretario judicial gana una miseria, con descuentos y todo, no debe estar sacando mensualmente más de mil doscientos nuevos soles. Suma que sólo les alcanza para la quincena, después tienen que vérselas, sobrevivir, buscar a sus víctimas .
El corrupto que tiene dinero compra su impunidad. El misio tiene que esperar que la diosa “justicia” lo bendiga, pero como esta diosa cada vez es más esquiva para el que no tiene fortuna, al final , pierdes y el corrupto sale triunfante blandiendo su certificado de buena conducta, gritando :¡ Me han dado la razón, soy honesto, inocente, gané , gracias a que se hizo justicia!”
Si quieres ganar el caso, primero tienes que “conversar” con los “guardianes de los expedientes”.
Los hay de todo precio, de aquellos que se conforman con S/ 100.00 nuevos soles, hasta aquellos que te piden en “verdes”.
Existen abogados especializados en “conversar” y te lo dicen con descaro: “ ese caso cuesta tanto”. El precio sube de acuerdo al nivel de los magistrados. Existenalgunos secretarios honestos. Pero de diez , uno .
Muchos de estos secretarios judiciales tienen años en una sola judicatura y están próximos a jubilarse.
La antigüedad los convierte en amos de su territorio , cuidan celosamente cada espacio.
Ven como los jueces se van, otros llegan, pero ellos siguen quedándose. Cuandollega un juez nuevo, como se supone que son los que más conocen sobre los expedientes, se encargan de ponerlos al día, de darles las” razones” del estado actual del caso y, por su propio peso, los jueces se apoyan en sus sanos criterios y la experiencia acumulada , situación que les permite contar con amplia autonomía para elaborar y tramitar los decretos , proyectos de resoluciones , además de otras actividades de menor importancia.
Son maestros y artífices de los famosos “decretos”, simples escritos en donde colocan frases sencillas pero contundentes , que pueden decidir tu destino en un proceso , tales como : “estése a los resuelto”, “carece de objeto lo solicitado”, “la causa está expedita para resolver”, “señálese fecha para informe oral “, etc.
De tanto manejar estratagemas, se han convertido en maestros de la síntesis, concreción y de las frases cortas pero fulminantes .
Si pides aclaración al decreto, te responden “ estése a los resuelto “; si pides reposición ( procede por aplicación supletoria del Código Procesal Civil contra decretos) te vuelven a responder “estése a lo resuelto”.
La idea es no convertir el decreto en auto porque es complicado y trabajoso motivar la resolución , le darías oportunidad al perdedor para que apele , esto demanda un esfuerzo intelectual.
Y la verdad es que nadie quiere esforzarse en realizar una fundamentación lógica-jurídica que pueda ser cuestionada, porque si es cierto que se han convertido enmaestros de estratagemas para acortar o alargar el proceso o artífices para favorecer a la otra parte, nada gratis por cierto, cuando se trata de motivar un auto o resolución, desde el juez hasta el técnico que proyecta la resolución evidencian carencias intelectuales y muchas veces, lo único que hacen el utilizar el “método sastre” ( pegan varias frases o proposiciones sacadas textualmente de las sentencias del TC o de las Sesiones Plenarias de la Corte Superior ) y las pegan para llenar los ojos o las páginas, sin coherencia o sentido lógico .
Este secretario judicial del 43° JPL, aprendió que los meros decretos son ideales para alargar o dilatar el proceso , además, son elaborados exclusivamente por los secretarios judiciales, con puntos y comas.
Así lo estipula el Artículo 122° , inciso 7 del Código Procesal Civil : los decretos sonexpedidos por los auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con la firma completa , salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias.
Se han convertido en amos y señores de la elaboración y tramitación de los decretos que incluso, omiten la firma o rúbrica del juez , no obstante que es requisitomencionado en el Art. 122°, inciso 7 del Código Procesal Civil.
Por lo tanto, se supone que todas las resoluciones (decretos, autos y sentencias) deben llevar ambas firmas ( Juez y secretario judicial ), pero en los hechos esto no sucede y solo aparece el nombre completo del secretario judicial , lo que demuestra que el magistrado deja amplia iniciativa al secretario para elaborar y tramitar este tipo de documentos .
Es lógico que si no se cumple con los requisitos mencionados , se debe pedir la nulidad del decreto .
No se requiere un zahorí para detectar cuando un secretario está parcializado con la otra parte y tiene interés directo en el resultado del proceso .
El compromiso adquirido y el adelanto recibido, les obliga a actuar : comienzanacelerar o acortar los plazos para resolver de una vez por todas el proceso quesignificará para él o tal vez el Juez, una vacaciones aseguradas a todo confort o una felices Fiestas Patrias o Navidad y Año Nuevo. Esas son las épocas en que se mueven las piezas del tablero, los jueces provisionales “se ponen las pilas”.
Las sentencias emitidas los días 24 o 25 de Julio, 23-24 de diciembre o 29-30 de diciembre es porque alguien “aceitó “ con “verdes” a nuestros ilustres y honrados magistrados y secretarios judiciales.
Hubo casos en que hasta el adscrito de la policía, que vegetan en los juzgados y se supone que son destacados exclusivamente para custodiar a los magistrados, se prestan al juego de acelerar o acortar los plazos y participan en las entregas de las notificaciones judiciales en cualquier hora del día , incluso, fines de semanas y feriados .
Cuando te llega una notificación judicial un 23 de diciembre para informe oral tienes que prepararte parar el cadalso porque la soga está colocada y el secretario judicial aspira pasar bien su navidad .
Si las actitudes sospechosas del juez y del secretario son señales anticipadas de una muerte segura, puedes recusarlo a ambos.
No es costumbre recusar al secretario judicial, pero a veces es necesario y la ley lo faculta cuando observas un descarado interés directo en el resultado del proceso para favorecer a la otra parte .
La recusación se hace ante el juez para que el secretario judicial se aparte del conocimiento de la causa .
El artículo 307° , inciso 5° del Código Procesal Civil , en aplicación supletoria, menciona elinterés directo o indirecto en el resultado del proceso y tomando en cuenta que elobjeto fundamental de la recusación consiste en salvaguardar a los sujetos de la relación procesal de actos que hagan dudar de la imparcialidad del magistrado se debe recusar al secretario judicial.
La recusación puede ser también por existir causal genérica de temor de parcialidad cuando el secretario muestra indicios de actitud sospechosa tramitando los decretoscon la intención de culminar lo más rápido el proceso para lograr la sentencia o cuando se tramita de manera inusual los decretos o proveídos acortando tiempo y distancia .
Estos indicios de actitud sospechosa son signos o señales de causales genérica de temor de parcialidad.
Por ejemplo, cuando se entrega las notificaciones judiciales al día siguiente , con sello de Urgente, con una celeridad inaudita , incluso , enviando desconocidos enhoras de la noche, de manera oficiosa.
Si esto fuese lo normal, lo aceptaríamos de buen agrado porque se estaría respetando el principio de celeridad y economía procesal, pero en realidad , todo obedece a un interés porque existe un “plazo histórico” en la tramitación de la documentación desde que sale del juzgado, pasa por la Mesa de Partes y llega al destinatario . Es un mínimo de cuatro a siete días.
Por experiencia se conoce y acepta que el plazo mínimo que demora en llegar una notificación judicial a las partes es cinco días o una semana, tomando en cuenta el flujo de la documentación desde que sale de la judicatura o Sala Penal, se remite a la Meza de Partes para su distribución y llega su destino.
Cuando llegan las notificaciones judiciales al día siguiente, rompiendo toda lógica, un viernes en la tarde para una diligencia el lunes, recúsalo al juez o al secretario judicial, pero nunca ambos, porque el juez resuelve la recusación del segundo por mostrar interés directo en el resultado del proceso y por causal genérica de temor de parcialidad..
Pero , un consejo : nunca recuses al juez después de señalar fecha para lectura de sentencia porque le das la oportunidad para rechazar de plano in limine la recusación porque por la causal de que el proceso estaba expedito para resolver . Hazlo antes y sin miramientos.
El corrupto , el que puede comprar conciencias y su impunidad con dinero, tiene todas las ventajas a su favor, porque el sistema se lo permite y no escatima esfuerzos para lograr su objetivo ( sentencia), actúa de manera temeraria , de mala fe, motivo por el cual, ante el mínimo detalle de imparcialidad del secretario judicial , envía un escrito al juez para que adopte medidas extraordinarias para garantizar el debido proceso controlando de manera permanente a sus auxiliares y subalternos.
Puedes ampararte en el artículo 201° del Texto Único Ordenado del Poder Judicial que exige a los magistrados que controlen a sus subordinados porque constituyen el eslabón más débil de la cadena por los bajos sueldos que perciben , situación que los hace fácil presa de los corruptos .
Como fundamentos de derecho para la recusación del juez y del secretario judicial , están las siguientes normas:.
El Artículo 31° del Código de Procedimientos Penales( causal genérica por temor de parcialidad)
Aplicando supletoriamente el Código de Procedimientos Civiles( Art. 307º , inciso 5) . El Juez puede ser recusado cuando evidencia interés directo o indirecto en el resultado del proceso .
El derecho a un juez imparcial, desde la perspectiva objetiva y subjetiva , está perfectamente delimitado por los artículos 305 y 307 del Código de Procedimientos Civiles..
El Tribunal Constitucional (STC 0004-2006-AI/TC) cuando resuelve las acciones de garantías constitucionales relacionadas a la imparcialidad , lo hace desde dos perspectivas o enfoques: La IMPARCIALIDAD SUBJETIVA(se refiere a cualquier tipo de compromiso del magistrado con las partes procesales o con en el resultado del proceso y la IMPARCIALIDAD OBJETIVA ( está referida a la influencia negativa que puede tener la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, cuando elsistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable) .
Según el principio de razonabilidad, otros ordenamientos han considerado que la apreciación de las causales de impedimento deben ser interpretadas bajo la luz del principio de razonabilidad, con lo que asumirían que la imparcialidad tienenaturaleza esencialmente relativa, basada en hechos que produzcan duda razonable sobre la imparcialidad del juez en la mente de una persona razonable, no desde el punto de vista del juez, los litigantes o sus abogados.
El derecho del procesado a ser juzgado por jueces imparciales e independientes está consagrado en diversos tratados internacionales y es reconocido como constitutivo de la jurisdicción.
Así que ten cuidado con los secretarios judiciales , al primer atisbo de imparcialidad o interés en el resultado del proceso, recúsalo, en mi sano consejo.